中国仿真枪案第一例无期犯正式递交再审申诉状
【编者按】 据媒体报道，中国第一例被判无期徒刑的仿真枪案是（2012）浙台刑一初字第74号案。被判无期的那个倒霉蛋叫严志远，四川人，现在在浙江省第一监狱服刑已8年。8年牢，让他变白胖了，学会了画画，但他却更加渴望拥抱铁窗外风雨中的自由。2018年11月15日，我们去监狱会见了他，这是他8年来第一次见到律师，具体经过参见《从荷花池边走来的罪犯》。2019年5月7日，作为申诉代理人，我和严华丰律师正式前往台州中院递交了申诉状，阅看了部分法院正卷，目前正在等待法院回复。
刑事申诉状
申诉人：李X琼(严志远之母)，女，1964年8月xx日出生，身份证号码：51010219640xxxxxxx，户籍地址四川省成都市武侯区xx巷xx号
申诉代理人：严华丰，浙江汉鼎律师事务所律师，联系地址：浙江省杭州市新天地街星城发展大厦1幢9楼，电话：xxxxxxxxx
申诉代理人：杨卫华，上海德禾翰通律师事务所律师，联系地址上海市宜山路425号光启城21层，电话：xxxxxxxxxx
请求事项：
一、撤销浙江省台州市中级人民法院（2012）浙台刑一初字第74号刑事判决书第一项；
二、依法改判严志远无罪。
事实与理由：
申诉人李x琼系（2012）浙台刑一初字第74号案第一被告人严志远之母。2012年11月20日，严志远因犯非法买卖枪支罪被浙江省台州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺权利终身。严志远因故未上诉，现在浙江省第一监狱服刑，因服刑期间表现良好，刑期已减至2034年12月4日。据媒体报道，严志远是我国第一位因为贩卖仿真枪而被判处无期徒刑的人。根据本案的事实及证据，申诉人认为原判事实认定不请、证据不足、适用法律错误，应依法改判严志远无罪，故申请再审。
具体理由如下：
一、严志远绝无非法买卖枪支的主观故意。
1、严志远只具有销售仿真枪的意图。本案案发时，严志远年龄还不到25岁，他虽因犯罪于2002年10月被有关法院判处缓刑，但至2011年8月案发一直表现良好，无任何不良记录。且案发当时，他已生育两个女儿，不可能有这种可能会触犯重罪的非法买卖枪支的主观故意。本案案发时查获的仿真枪共1198支，最后经鉴定认定为非军用枪支共1100支，换言之如果严志远真有非法买卖枪支的主观故意，他不是成了军火商了？这显然是违反常识的。无任何证据证明严志远有非法买卖枪支的主观故意。严志远的供述也清楚地表明，他的出售行为几乎都是通过网络公开进行的，目的也只是为了生存牟利。如果是真的买卖枪支，有谁敢通过网络公开进行呢？
2、严志远有充分理由相信其通过网络销售的类枪物为仿真枪。中国是世界上枪支管理最严的国家，从网络接触真枪的机会几乎为零，更别提在网上公开销售枪支了。因此严志远通过网络销售仿真枪变成刑法意义上的真枪绝非其本人的主观意图。网购早已成为我国普通老百姓的日常生活方式，能通过网络进行公开买卖并通过网络结算的行为不会使人产生违法的预期。否则，所有网购者都得考虑货物、货物运输是否合法并为此负责，这将导致网络交易无法运行。
3、1.8J/CM2枪支标准当时根本不为公众所知，严志远无法知晓。直至看到鉴定意见，严志远方知有1.8J/CM2的枪支认定标准。事实上，作为专业从事刑事案件辩护的律师，一般也直到解除枪类案件方知该标准。该标准来自公安部内部通知，公众难以知悉。不了解该标准，当然无法预期本人行为会涉嫌犯罪，故严志远无非法买卖枪支的主观故意。类枪物的射击威力究竟如何，只有经实际使用或检测方能知悉。1100支所谓枪支并未实际送达严志远，其从未接触，对其射击力一无所知，严志远出售的只是仿真枪。
退一万步，即使涉案类枪物被认定为枪支，即使所谓1.8J/CM2的枪支认定标准合法，由于严志远毫不知情，也不能认定其有非法买卖枪支的主观故意。更何况涉案类枪物的枪口比动能仅超出规定标准少许，且公安部十多年来也连出四个不同文件，标准不明且变化。
法律必须明确且公之于众，法律亦不能强人所难。人们只有了解法律的内容，才会守法并对法律作出合理评价，对个人行为进行合理预期。这正是富勒所说法律的道德性。无法形成合理预期、不具可预测性的法律不具正当性，不是良法，更不应以1.8J/CM2标准倒推严志远有非法买卖枪支的主观故意。
二、原审适用的枪支鉴定标准不具有合法性、合理性。
1、本案适用的是公安部1.8J/CM2 枪支鉴定标准。该标准只有港澳地区的1/4，台湾地区和日本的1/11，与我国加入的联合国《枪支议定书》明显抵触，导致刑法上内外有别，致使大陆公民刑罚风险暴增，动辄入狱。该标准仅是公安部的内部通知，法律性质上充其量只是个内部规范性文件。整个制定过程不符合《立法法》的要求，对外本不应具有法律效力。
2、该标准来自《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718-2007）。该《判据》（GA/T 718-2007）在其2.5条中定义“枪支致伤力”时依据的是《人体重伤鉴定标准》（司发【1990】070号）、《人体轻伤鉴定标准（试行）》（法（司）发【1990】6号）。但问题是这两份文件早在2014年1月1日就已经被《人体损伤程度鉴定标准》所取代。公安部也是《人体损伤程度鉴定标准》的发布者之一。对比前后文件可知，现行有效的《人体损伤程度鉴定标准》在5.4.4视器视力损伤轻伤二级的界定上要求的是“眼球穿通伤或眼球破裂伤”，其尺度较已经失效的《人体轻伤鉴定标准（试行）》第9条明显提高。皮之不存，毛将附焉？判定的伤情依据都已经废止了，据此得出1.8J/CM2标准更没有存在的理由。
3、该标准来自猪眼射击法，即用枪在30 厘米处对没有皮肤包裹的仅占人体皮肤总面积的 1/600 眼球进行射击。这种情况在真实社会中是极少出现的特例。特例不应成为立法依据。这是基本的法理。《枪支管理法》第46条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”“足以致人伤亡或丧失知觉”的射击威力有多大？公安部《关于对彩弹枪按照枪支进行管理的通知》（公治【2002】82号）明确承认“国家军用标准规定的对人体致伤动能的标准(78焦耳)”，按照6MM弹径换算，枪口比动能高达276J/CM2，而不是1.8J/CM2 。
4、这个世界最低的枪支鉴定标准从2010年12月7日施行至今，在司法实践中已经产生了巨大的社会争议，造成了大量争议性案件。有鉴于此，最高院、最高检于2018年3月8日出台《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（法释〔2018〕8号）。最高法院研究室刑事处也公开了关于该批复的《理解与适用》。该司法解释用16个标准稀释了不合理的1.8J/CM2标准，赋予各级法院自由裁量权以缓解这个标准带来的社会争议。
5、同时，浙江省高院及省检察院秉承两高《批复》精神，于2018年11月12日出台《关于办理涉以压缩气体为动力的枪支刑事案件的会议纪要》。《纪要》将1.8-16J/CM2 之间的枪形物分为三类处理，大幅度减轻对涉枪案的处罚力度，得到了全社会的一致好评。正是浙江的这种法治精神，让申请人看到了严志远案再审的希望。据严志远回忆，其涉案仿真枪的枪口比动能鉴定数据都仅是在2J/CM2 左右。按照《纪要》精神，都属于行政处罚之列，根本就无需入刑，换言之严志远根本就不构成犯罪。在这种情况下仍然继续长期将他关在大牢里有悖法理，不合常情。
三、原审在对涉案交易行为认定时违反了从旧兼从轻的原则。
1、《立法法》第93条、《刑法》第12条规定了溯及力原则，它既要求法不溯及既往，也要求从旧兼从轻。既然司法机关都要求涉案枪的审理应法不溯及既往，不得援引最新出台的在后的司法解释和政策来为已生效的、在前的判决申诉，那么同理涉枪案的审理也要体现从旧兼从轻的要求，不得根据在后的法律法规去判定在前的涉枪行为。
本案涉及的仿真枪交易发生于2010年9月至2011年7月。这段时期正是公安部枪支鉴定标准悄悄发生巨变的时期。2010年12月7日，公安部以内部通知的形式颁布《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字[2010]67号），取代了颁布于2001年的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字[2001]68号）。这标志着在公安部关于枪支比动能的鉴定标准正式由松木板射击法（枪口比动能16J/CM2）陡降为猪眼射击法（枪口比动能1.8J/CM2）。2011年1月24日，公安部在其官网上公布了该文件。
因此，即使公安部1.8J/CM2标准合法，它的生效日期最早也应该是2011年1月24日。根据从旧兼从轻原则，原审法院不能用2011年1月24日才生效的枪支鉴定标准去认定2011年1月24日之前的仿真枪交易行为。在2011年1月24日之前，公安部实施的是16 J/CM2枪支标准，那时老百姓买卖16 J/CM2以下的仿真枪并不违法。著名的王国其案就是因为这点才最终无罪的。
2、原审判决按照1.8J/CM2的新标准认定严志远共在网络上买卖66支枪。但其中，1、 2010年9月10日、10月20日卖给郑宗燕的两支，2、2010年12月17日卖给孙劼的一支，3、2010年11月30日、12月5日卖给钱洁峥的八支，4、2010年12月1日、12月6日、12月14日卖给罗玲的三支，5、2010年12月5日卖给沈辉的一支，6、2010年12月30日卖给张红星的一支，8、2011年1月10日卖给杨剑波的一支，9、2011年1月21日卖给王秋晨的一支，共计18支均发生在2011年1月24日前，不应认定非法买卖枪支行为。原审判决在这18支上的认定属于适用法律错误，违反了从旧兼从轻原则。
四、原审判决对仓库中1100支枪支的认定事实不清，证据不足。
1、据严志远陈述，成都金牛区19号4幢1402室实际上是雷凯在荷花池市场（西南地区最大的小商品市场）开玩具店时放仿真枪用的，案发前完全合法。该仓库中仿真枪1196支（其中1100支鉴定为枪支）所有权属于雷凯，而不是严志远。只不过，由于双方都是熟人，且都住在上下楼，朋友间的信任度非常高，所以严志远有仓库的钥匙，当有人向严志远订货时，他直接去仓库拿货，并把钱打给雷凯即可。原审判决认定仓库里1196支仿真枪都是雷凯卖给严志远，但又拿不出严志远向雷凯一次性或分期支付（而不是零零散散）支付相应货款的银行证据，显属证据不足。事实上，1196支仿真枪总货款高达数十万元，严志远一开淘宝小店的穷光蛋，根本不可能拿得出，也没有必要一次性存这么多货。
2、另据严志远回忆，他在机场被警方带走时立即主动供述了该仓库的情况，当时警方并不掌握这一线索。按照《刑法》第67条，严志远主动供述公安机关尚未掌握的案情，本应以自首论。原审判决未认定其自首，已属认定事实不清。竟然还因这一供述而把仓库里的仿真枪都算到严志远头上重判他无期，实属荒唐。
五、退而言之，本案亦可依法改判。
1、退一万步讲，即便认定严志远的行为构成非法买卖枪支罪，但结合严志远出售仿真枪的方式、枪口比动能鉴定的数据等在案事实，综合考虑其行为的社会危害性，原审判决对严志远的量刑属于畸重，依法也应予以改判。
《刑法》第125条规定非法买卖枪支，情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。本案涉及较多低比动能仿真枪买卖，涉案枪支也未见被用作杀人放火的作案工具，因此该案顶格判也就是无期徒刑。原审判决（P23）既然认为严志远虽构成非法买卖枪支罪情节严重，但如实供述依法予以从轻，检举揭发酌情可以从轻，那么就应考虑这两个从轻情节，在无期徒刑以下考虑量刑，而不是顶格重判无期。
2、严志远的上家雷凯同样由台州中院在（2014）浙台刑一初字第63号案中判刑。该判决书（P4）载明“被告人雷凯违反枪支管理规定，非法出售枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。被告人雷凯有自首情节，依法予以从轻处罚。同时被告人雷凯的检举行为虽不构成立功，但该行为值得鼓励，酌情予以从轻处罚。被告人雷凯及其辩护人据此提出从轻处罚的理由予以采纳。”比较两份判决书发现，两人都是非法买卖枪支罪情节严重；雷凯是严志远的上家，认定买卖枪支1173支，比严志远涉案的数量还多；两人都各认定了一个法定从轻情节和一个酌定从轻情节，但结果是严志远无期徒刑，雷凯十五年有期徒刑。台州中院对严志远的量刑明显自相矛盾，量刑畸重。
（Tips：3、2019年5月7日，两位申诉代理人前往台州中院递交申诉材料，随后经友好沟通，在法院档案室查阅了本案一审正卷电子档一册，有了一个惊人的发现：一审审理期间，严志远曾有重大立功表现，成功帮助看守所避免了一起严重的越狱袭警恶性事故，看守所专门出具了笔录、建议轻判的书面材料，法庭还于2012年11月20日下午为此专门开了一次庭。在这种情况下，一审仍然顶格重判严志远，理由何在？承办此案期间，申诉代理人一直感叹严志远当年为什么不积极抗辩，为什么傻到一审法援二审不上诉。铁窗内的严志远总是哀叹当时家里穷没钱请好律师，公安又一直唬他说：这是当地第一起重大枪案，上诉是没用的。但现在想想，积极抗辩了又怎么样呢？重判大概是早就打定主意了吧。也许，公安当时确是一片好心，毕竟不上诉还可以早日去监狱挣积分争减刑。）
综上，严志远被警方带走时，一对双胞胎女儿才只有4岁。8年来，父母女儿都没见到过他。想想，还有漫长的15年，申请人的这个破碎小家将会彻底丧失未来。申诉人恳请贵院能秉持涉枪案的司法精神，考虑原审判决的不当，尽快启动严志远案的再审，并作出一个公平、公正，能够经得起历史检验的判决。
此致
浙江省台州市中级人民法院
申诉人：李x琼
年 月 日
枪案辩护系列文章：
《扔掉程序，司法只能像皇帝样裸奔——阜阳通厕器涉枪案旁听记》
文字 /杨卫华
排版 / 135编辑器
图片 / 网络
长按二维码关注我们吧
不要错过